In questo anno e mezzo di emergenza è stato rimosso dal dibattito pubblico il tema del primato dei diritti collettivi rispetto a quelli individuali di privacy in caso di eventi eccezionali quali ad esempio una pandemia. Ne parliamo con Antonio Ciccia Messina, avvocato ed esperto di protezione dei dati personali.

Il diritto della persona a mantenere il riserbo sull’essere vaccinata o sull’avere contratto l’infezione dovrebbe essere sorpassata, in situazioni di emergenza, in nome della protezione della sicurezza della collettività. Un principio di buon senso sancito anche dal regolamento europeo della privacy, il Gdpr, per il quale in caso di epidemia si realizzano le condizioni necessarie e sufficienti per sospendere i vincoli individuali di privacy.

In questo anno e mezzo abbiamo invece assistito a inerzie e indecisioni imperdonabili che hanno accelerato le dinamiche di trasmissione del virus oltre a impedirne il corretto tracciamento. Come è potuto accadere tutto questo? Lo abbiamo chiesto ad Antonio Ciccia Messina, avvocato, saggista ed esperto di protezione dei dati personali.

Avvocato, eppure la normativa c’era. Che cosa non ha funzionato?

«Una piccola premessa è doverosa. Il problema non è della privacy o dei soggetti gestori, vale a dire delle autorità che hanno il potere di legiferare, interpretare o applicare la legge. Il problema, non solo in Italia ma in tutta Europa, è proprio la normativa di riferimento. Intendo dire che la qualità della nostra legislazione europea riflette, soprattutto in ambiti molto sensibili ai temi delle libertà individuali, una generalità il cui esito è la vacuità. In poche parole, la legislazione è ricca di contenuti di principio ma vuota di contenuti di dettaglio. Questo aspetto rende difficile adottare scelte decisive sulle priorità quando si è in presenza di interessi confliggenti. È un po’ come fare riferimento a una legislazione che esprime una regola troppo generale, e quindi inutile. Dovendo fare una brutale semplificazione, è come dire “fate i bravi e comportatevi bene, se potete”. Mancano regole dettagliate e in grado di individuare le esatte priorità nel momento in cui insorgono conflitti di interesse su posizioni concrete e parimenti degne di essere rappresentate, come ad esempio le istanze relative alla salute e quelle riguardanti le libertà personali».

Anche le tecnologie di tracciamento rientrano in queste conflittualità?

«Certamente. Nel Gdpr abbiamo norme che consentono di trattare i dati bypassando l’adesione consensuale delle persone, soprattutto quando si tratta di eventi eccezionali, mettendo quindi in una posizione di arretramento alcuni diritti espressamente individuali. Al tempo stesso però questi stessi elementi che possono essere sviluppati per dare propensione ai diritti della collettività devono poi fare i conti con tecnologie digitali che permettono un’accessibilità costante in ogni parte del pianeta e che spesso non sono sorvegliabili. Sto parlando degli smartphone, dei device digitali e delle piattaforme social che utilizziamo tutti i giorni. Per le quali c’è solo una vaga forma di intervento e controllo proprio perché la legislazione si esprime solo per concetti generali e non dice che cosa deve prevalere in caso di conflittualità. Insomma in Europa abbiamo un legislatore poco chiaro e una tecnologia che prende la mano e porta a diffondere informazioni poco controllabili. Questi due elementi da soli bastano a far conflagrare una serie molto vasta di problemi. E dal momento che non c’è una soluzione legislativa precisa, esatta, occorre sempre ricorrere a soluzioni intermedie a livello di supplenza».

Sta dicendo che senza l’assistenza di una scelta precisa e inappellabile del Legislatore siamo costretti a vivere nell’incertezza, per non dire nell’insicurezza?

«La sensazione diffusa di indeterminatezza genera sicuramente un forte senso di insicurezza, non c’è dubbio. La vacuità delle norme di dettaglio è molto pericolosa, perché non fornisce soluzioni a casistiche concrete. Vista dalla prospettiva del cittadino la cosa è inquietante. Se devo scegliere io, da solo, se vaccinarmi o meno, a chi devo dare ascolto? A me stesso, che non sono uno scienziato? Agli scienziati che litigano fra loro? Al legislatore che molto contradditoriamente mi dice che la vaccinazione è su base volontaria, ma poi va alla ricerca ossessiva degli ultrasessantenni per spingerli al consenso in maniera non spontanea? La confusione regna sovrana e genera grande insicurezza».

Le peggiori cose si sono viste nel mondo della scuola e del lavoro, dove solo ultimamente stanno iniziando ad attivarsi procedure di indirizzo inequivoche.

«La deresponsabilizzazione del Legislatore ha creato un vuoto di potere che genera alibi formidabili per tutti. Generando a sua volta una deresponsabilizzazione diffusa. La semplice “esortazione” a comportarsi bene e in maniera coscienziosa non può bastare, ovviamente. È un inganno tragico. Perché c’è un rinvio alla decisione individuale su temi cha hanno ripercussioni sulla collettività, e il cittadino deve fare scelte rischiose che il legislatore non ha saputo assumere. Il fenomeno è molto chiaro ad esempio nel mondo produttivo, dove il datore di lavoro ha dovuto decidere da solo ciò che riteneva opportuno, sulla base di indicazioni molto vaghe che tenevano però aperto lo spettro della punizione. In sostanza, devo decidere da solo e comunque quello che faccio sarà sottoposto a sanzione ex post, in una situazione in cui il soggetto che sanziona, a distanza di tempo e fuori dall’attuale clima d’eccezione, non avrà più quella sensibilità che suggerirebbe una decisione equa e non punitiva».

Moltissime sono state le critiche al Garante, accusato di essere trincerato su posizioni troppo garantiste della privacy individuale. Critiche ben motivate?

«Credo che il dibattito si sia posizionato su posizioni sbagliate. Si è perso di vista totalmente il principio di effettività. Occorre ricordare che il Regolamento europeo ha portato a un forte depotenziamento dei Garanti nazionali. La vulgata ha invece messo in evidenza spesso il loro capriccioso potere interdittivo. Il problema non è il Garante, ma una legislazione povera di dettagli e ricca di principi, che però possono essere interpretati nella maniera più varia. In questo vuoto, in questa vacuità, si affida allora la soluzione ad agenzie sostitutive, quando non viene addirittura abbandonata la decisione al singolo soggetto. E una di queste agenzie, che paga pegno di questa situazione, è stata proprio l’autorità garante, che ha visto una diminuzione dei propri poteri autorizzativi e ha ora una semplice funzione di indirizzo generico rispetto ai comportamenti. Il garante non poteva ovviamente sostituirsi al Legislatore. Per cui, non potendo fare scelte di natura normativa, essendo vincolato alla legislazione europea generale, ha potuto semplicemente esprimere atti dovuti. Vale a dire semplici esortazioni e “raccomandazioni”».

Quanto è successo con l’app Immuni si ripeterà quindi con altri sistemi di tracciamento…

«Temo che il tema della geolocalizzazione sia irrisolvibile senza una normativa specifica di riferimento. Ma temo anche che la velocità del cambiamento tecnologico sia superiore a quella dell’azione del Legislatore. Anche la geolocalizzazione per fini buoni rischia infatti di alimentare gli archivi di dati sensibili, utilizzati non sappiamo bene da chi e come, e soprattutto quando. Il nodo è che anche la geolocalizzazione per fini buoni può diventare l’apripista per l’ingresso sulla scena di altri problemi di privacy. Dal punto di vista normativo non è possibile diffondere dati o informazioni sensibili e quindi utilizzabili per operare discriminazioni in molti ambiti della vita sociale, dal mondo del lavoro a quello della vita di relazione. Come facciamo a essere tranquilli sulle nostre informazioni dal momento che non sappiamo che fine fanno?»

Regaliamo la nostra vista ai social networks tutti i giorni e poi non possiamo utilizzare un’app di tracciamento. Non c’è una contraddizione?

«Le rispondo così. Abbiamo vissuto un periodo in cui le regole, le parole, le idee potevano cambiare il mondo. Oggi sono le tecnologie che hanno il potere di cambiare le cose, e tutti pensiamo che le app risolvano i problemi giacché la tecnologia fa sembrare tutto più facile. Questa percezione porta con sé molte insidie perché stiamo diventando caricatori spontanei di dati sensibili e al tempo stesso siamo ignari di moltissime cose. Il punto è che anche la migliore fotografia che il Legislatore può scattare rispetto allo stato attuale delle conoscenze sarà sempre uno scatto già vecchio».